体育赛事直播节目的“作品性”保护

　　

　　——浅议中超联赛直播侵权案生效判决

　　作者 | 胡荟集 余佩佩 爱奇艺法律部

　　（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

　　（本文9198字，阅读约需18分钟）

　　近日，被称为国内体育赛事直播第一案的“中超联赛直播侵权案”二审定案，再一次引发各界关于体育赛事直播节目版权保护问题的热议。北京高级人民法院在最新发布的《侵害著作权案件审理指南》中指出“体育赛事节目视频是否构成作品与体育赛事活动是否构成作品无关。体育赛事节目视频符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护。”[1]在“中超联赛案”中，二审法院对此也有相似论述，即如果特定公用信号的直播并未受相关客观因素限制，或存在其他独创性体现，则其连续画面可能构成电影作品[2]。可见，不论是法律规定或司法实践中，都是肯定“体育赛事直播节目”构成作品的可能性的。但是，中超案二审法院最终的判定是认为“涉案两场赛事公用信号所承载的连续画面既不符合电影作品的固定要件，亦未达到电影作品的独创性高度，故涉案赛事公用信号所承载的连续画面未构成电影作品”。[3]理由：第一，直播中“随摄随播”的方式未将画面稳定地固定在有形载体上；第二，公用信号直播的客观限制因素使得涉案直播画面从素材的选择与拍摄，画面的选择与编排等角度的“个性化选择”空间有限，不具备电影作品的独创性高度。

　　本文认为，法院在这两方面争议问题上采用的判断标准，有待商榷，下文就分别对此作出分析，同时结合现行法律规定、以及行业发展的现实情况，进一步讨论体育赛事直播节目的“作品性”保护。

　　一、体育赛事直播节目若构成作品，则属于何种作品类型

　　中超案二审法院认为，司法在著作权法第三条规定的法定作品类型之外，无权设定其他作品类型，因此对于体育赛事直播画面的归类，无法使用该条第（九）项规定的“其他作品”。[4]同时，基于上诉人在一审起诉理由和被上诉人在二审程序中的主张，均将涉案体育赛事节目归于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（即“电影作品”），因此，对于构成要件的分析皆以电影作品为基础。本文赞同这一观点，因为依照现行法律法规的规定，还未对体育赛事直播节目进行明确的归类。尽管在著作权法第三次修订的《送审稿》[5]中，以更为宽泛的“视听作品”概念取代现行法律中“电影作品+录像制品”的模式，即，对于体育赛事直播节目，未来可以归为视听作品的范畴。但就目前的著作权法所列举的作品类型，以电影作品的角度对体育赛事直播节目进行分析认定，存在合理性。

　　二、直播画面的固定性

　　中超案二审法院认为“被诉行为系网络直播行为，该过程与现场直播基本同步。在这一过程中，涉案赛事整体比赛画面尚未被稳定地固定在有形载体上，因而此时的赛事直播公用信号所承载的画面并不满足电影作品中固定的要求。”[6]笔者认为仅以时间的同步就认定画面未被固定，进而将其作为不能构成作品的理由之一，在流媒体已成为主流传播方式的互联网环境下，既不符合客观实际，也不符合著作权保护的逻辑。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，“受著作法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。”[7]

　　首先，从技术角度来说，直播画面虽然是通过网络进行的“即时性”传输，但是该连续的画面也是经由一个个数字信息压缩包组成，这些数字化形式的载体在传输过程中一定是有形且存在的，不论它被置于何种介质之上，既然可以实现传输和呈现，其必然有被“固定”，否则观众所观看的画面又从何而来呢？即便这种固定是动态且短暂的，也不能因此将其作为否定直播画面可“作品性”的理由。其次，从产业发展的角度，网络技术的进步为信息的传输带来便利，也为公众带来了更优质快捷的观赏体验，促进了行业的发展。正如直播之于体育赛事，直播提供方为了使用户实时获取比赛画面，也为了最大程度实现体育赛事的商业价值，选择直播的方式提供服务，若反而因此其权利的认定受到阻碍，那么是否为了保证自身权利能受到著作权保护，其应选择放弃直播的方式而采取“先将信号人为固定在有形介质后再转播”呢？显然，以直播的“即时性”去否定其作品性，是不合理的。最后，从法律逻辑角度分析，依照二审法院的说明，直播过程中，涉案赛事整体画面尚未被稳定地固定在有形载体之上，因而不符合电影作品的固定要求。那么假设在直播过程中，由于设备故障或者其他外在因素影响，直播被迫中断，此时中断之前的画面肯定已经存储并能为拍摄者所掌握，若予以传播亦能为公众所感知，依照上述说明，这部分画面即已整体地被稳定固定于有形载体之上，理论上就应该符合上述法院的固定要求了。但照此逻辑，如果部分画面在比赛未结束之前就已经因为直播中断而被固定，又何来法院的“赛事直播结束后画面才整体被固定”的结论呢。可见，直播节目并不是因为中断或结束让已播放内容获得固定性，而是在每一帧画面产生并存储的过程中就已被固定，这样理解才更符合法律逻辑。

　　综上，本文认为，直播画面的固定问题不应成为其作品性的否定理由，体育赛事直播时，画面的传输和储存都是一个动态的过程，即使因为技术的发展，这个过程变得极其短暂甚至不为公众所能感知，也不应否定其固定性。

　　三、体育赛事直播节目的独创性

　　在中超案中，一审原告新浪公司主张自己关于体育赛事的直播或者录像属于类似摄制电影的方法创作的作品。一审法院认为，“尽管法律上没有规定独创性的标准，但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。即赛事录制形成的画面，构成我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品。从涉案转播赛事呈现的画面看，满足上述分析的创造性，即通过摄制、制作的方式，形成画面，以视听的形式给人以视觉感应、效果，构成作品”。[8]但是二审法院认为，基于中超赛事中公用信号直播的客观限制因素，从纪实类电影作品的独创性角度分析，体育赛事直播画面表达的个性化选择空间很小，在独创性高度上难以符合电影作品的要求。以上两个判决中，一审法院未明确指出体育赛事直播画面属于何种作品，只针对其独创性作出了判断并认定为作品。二审法院则首先对体育赛事直播画面进行了类型化分析，进而从电影作品的角度对直播画面的独创性进行“高低”的判断。

　　1电影作品的独创性是否应有“高度”要求

　　二审判决在判断涉案直播画面是否具备独创性时，首先从著作权法的体系、著作权与邻接权制度的历史发展及司法实践现有作法等角度，分析认为，录像制品作为邻接权客体，也可能存在具有个性化选择的情形，因此依据独创性的有无无法区分著作权的对象和邻接权的对象，电影作品与录像制品之间的区别在于独创性程度的高低。同时，正因为录像制品也可能会表现出一定的独创性，相较于录像制品，对电影作品的独创性要求就不应仅为“有”，而是相对要“高”。因此直播画面要构成电影作品，就要具备较高的独创性，才能保证著作权法整体逻辑的合理性。

　　本文认为，这种观点反而违背了著作权法的体系结构，因为著作权和邻接权属于著作权法下两个不同的权利类型，在权利主体、客体及对象上都存在区别，对两者的适用的选择并不需要通过比较对象（录像制品和电影作品）的独创性高低。法律及国际条约允许或者承认录像制品存在一定独创性，并不等于认为低度独创性的内容都不能构成电影作品，只能作为录像制品以邻接权进行保护。“录像制品与电影作品差异在于独创性高低”不能推论出电影作品应有较高的独创性。

　　2“至少的创造性”

　　中超案二审判决认为，“体育赛事属于客观事件，具有纪实性质，如涉案连续画面构成作品将属于纪实类电影作品……此类电影作品的独创性至少可能体现在三个方面：其一，对素材的选择；其二，对素材的拍摄手法；其三，对拍摄画面的选择及编排。“[9]本文赞同以上分析角度，著作权法意义上的电影作品或类电影作品，指的是通过对连续的画面、声音等元素进行自由选择或者编排所创作出的不同于原始素材的个性表达。电影作品独创性的高低并不在于电影剧本或者表演等内容的创新，例如以历史、时事新闻为素材拍摄的纪录片，或者以自然风光、动物世界为主题拍摄的影片，尽管很难在剧本和角色表演上体现创新，却可以通过对素材的选择、拍摄手法及画面的编排体现独创性，从而构成电影作品。因此，对电影作品的独创性的判断，与艺术形式上的电影不同，不是探究剧本的内容、演员的表演，而是连续的声音与画面的呈现方式是否具备独特的创造性。本文对于二审法院关于电影作品独创性的分析角度并无异议，关键在于，依照中超案二审判决逻辑，电影作品需要在如上三个方面体现出较高的独创性，才能获得著作权保护。

　　那么，通过此三方面能具备如何的创造性高度呢？本文尝试以最无异议的电影作品作为参考，比如冯小刚导演的作品《我不是潘金莲》，该片采用了圆形画框的展现形式，以体现独特的东方韵味；又如梅峰导演的作品《不成问题的问题》，通过几乎不怎么移动的镜头、黑白的画面表达时代背景的灰暗和压抑。相信没有人会质疑这两部电影作为电影作品的独创性。那么，其独创性是否是通过这些别具一格的拍摄方式或表现手法而具备了很高的高度呢？恐怕并非如此。因为不论是圆形画框的展现，抑或是黑白画面的拍摄方式，都不是从这两部影片才有的，并且两部作品都改编自知名小说。在素材的选择方面，演员都是基于小说改编的剧本进行表演，最终的电影也只能在此表演素材范围内进行选择；拍摄手法及画面的选择编排上，即便黑白影像和圆形画框可以区别于其他常规形式的电影，但这些方式并不是其所独创的。因此，按照上述中超案中二审法院的界定标准，这两部作品应该也无法达到所谓电影作品需要的“独创性高度”。显然，这种界定标准是不合理的，我们无法单独地苛求素材的选择、拍摄手法、画面的选择编排能有多么出奇的创新程度，作品的创作毕竟不是工业革命，只要作者在这三个方面的创作过程中，赋予了独特的思想或者情感，使得呈现的画面区别于原始素材，具备“至少的创造性”，就应该肯定它的“作品”性质。

　　3体育赛事直播节目的独创性判断

　　如上文述，对电影作品不应有特别的独创性高度要求，只需在素材选择、拍摄手法及画面的选择编排等方面体现“至少的创造性“。那么体育赛事直播节目，是否符合要求呢？

　　首先从体育赛事直播节目的制作角度分析，体育赛事直播节目的主要内容是比赛，但比赛如何呈现则取决于转播团队的个性创作和表达。一项体育赛事的转播，并不单纯只是直播信号的转递而已，转播机构在经由举办方许可以后，通常需要在比赛前进行全方位的准备，例如在不同的位置架设摄像机，采用更灵活精确的拍摄手法、独特角度的画面选择和顺序设计等。如果只是单纯的记录比赛，那么保证能拍摄到赛场的所有角落即可，但是，在体育赛事直播节目的形式和表现手法都日趋成熟的情况下，往往转播方会在赛场的众多角度架设几十台摄像机，全方位拍摄每一位选手、甚至现场观众的表现，然后再进行画面的选择和整合，提供给现场以外观看直播的观众。这种拍摄素材的选择、拍摄方式及画面的选择可能会依据观众对于某一位选手的关注程度，也可能会基于直播提供者想要营造的氛围。正如电影拍摄时，采用不同机位、不同角度的拍摄，同时结合镜头的切换，画面的编排来表达创作者独特的思想情感或艺术审美。体育赛事直播节目也是如此，不同镜头的切换、同一个比赛动作或者选手表情的特写和慢放，观众通过直播所观看到的画面早已不仅是原始的比赛而已，而是经由直播画面提供者赋予了个性化选择的创作表达。因此，应该肯定体育赛事直播节目可以通过素材的选择、拍摄手法及画面的选择编排等获得电影作品所需的独创性。

　　其次从英美等国对于体育赛事直播节目独创性的认定标准看，美国早在1976年即明文解释，“在一场橄榄球赛事中，有四台电视摄像机在拍摄，一位导演同时指挥着这四位拍摄人员，由他决定挑选何种影像、以何种顺序播映并呈现给观众。毫无疑问，导演和拍摄人员所做的工作具有足够的创造性，他们应当获得作者资格。”在英国版权法下，体育赛事直播节目无论作为广播还是其中的可版权性元素，均能得到有效的作品保护。在2006年英格兰和威尔士高等法院对欧足协及BSKYB公司诉布里斯托姆案的判决里，Lindsay法官指出：“原告不仅对现场电视转播享有著作权，对其附属作品也享有著作权。”其中附属作品是指“UEFA冠军联赛全球节目中统一采用的那些创造性元素，比如视频播放顺序、屏幕上的图案、标志和特别制作的音乐，包括节目内容表、短片剪辑、UEFA星球标志和特制背景音乐、欧冠赛音乐等。”[10]可见，在英美等国的著作权法体系下，都是肯定体育赛事直播画面的独创性，并以“作品”对体育赛事直播节目进行保护的。“以欧盟的语境和表述，此种可受著作权保护的转化是指作者透过自行的筛选与安排（selection and arrangement）来呈现对其作品的表达方式。”[11]即在对内容的表达和呈现中加入的个性因素是可以体现足够的独创性的，体育赛事直播节目中，转播机构对于拍摄素材的选择、拍摄手法、传递画面的编排整合，都是智力投入和转化的过程，只要这个过程包含转播团队区别于他人的个性选择，就应当认定该场直播节目符合作品的独创性要求。英美等国在体育赛事直播节目的权利保护方面具有较为丰富的实践经验，其立法角度值得我们学习和借鉴。

　　最后从我国著作权立法的角度，法律追求保护利益的平衡，在当前体育赛事直播的技术条件及商业价值都已经进入较高水平的情况下，通常举办和直播一场体育赛事，尤其是中超等受众广泛，关注度高的比赛，需要投资方、举办方、广告赞助商及转播方投入巨大的人力和财力。诚然“流血流汗”并不能构成“独创性”的来源，但高度的资金和心力投入是用户获得有效且良好的观赛体验的基础。体育赛事直播节目作为市场中经营的商品，其商业价值的核心并不仅仅是比赛本身，也包含了相关权利人的投入，如果付出高额成本的转播方因为网络直播侵权行为的泛滥，无法从转播中获得合理的收入，那么这种利益失衡的结果必然成为产业发展的阻碍。著作权法第三次修订的《送审稿》[12]中，以“视听作品”取代“电影作品+录像制品”的保护模式，也说明我国著作权立法趋向于与国际公约及多数国家法律所采取的低度创造性要求保持一致，即作品只要具备创作者个性化的选择并以原创的方式表达时，就认为已经具备“独创性。”

　　综上，本文认为，电影作品的独创性不应因为“其与录像制品的高低之分”而提出特别的高度要求，只要符合著作权法对于电影作品构成要件的规定，具备“至少的创造性”，基于法律保护著作权人权利的立法本意，及促进产业发展的目标，应当认为体育赛事直播节目具备电影作品的独创性。

　　四、将体育赛事直播节目认定为“作品“保护更为合理

　　1“作品“保护更符合产业发展的需求

　　体育产业的版权包括媒体转播权、商业赞助权、门票销售权、衍生品开发权等四类。其中，体育赛事的转播权属于稀缺资源，其价格在过去几年间一直处于上涨趋势。以英超联赛为例，其赛事转播权价格由1992年的1.9亿美元上涨至2016年的51.2亿美元，25年间增长了接近26倍。从全球视野看，NFL、英超和奥运会是全球赛事权收入最高的三项赛事，其收入规模达到了40亿美元以上的量级。对于奥运会而言，赛事转播权是主要收入来源之一。2016年巴西里约奥运会的赛事转播权收入达到41亿美元，相比2012年的伦敦奥运会增长59.5%。[13]国内体育赛事的版权价格与国际赛事虽有差距，但存在很大的提升空间，随着体育总局对于赛事转播权限制的放开，未来可以预见国内赛事版权价格将持续上升。另一方面，体育赛事的传播途径也随着网络视频平台的兴起而发生着变化。视频网站为了提升流量及会员数量，愿意支付更高的成本进行体育内容的采购，用户为了更方便地收看节目，会更多地选择从网络端观看赛事直播。可见，在互联网环境下，体育赛事直播节目的相关权利人不仅要付出高额的直播投入或许可成本，还要面对更为复杂多样且难以实时肃清的网络侵权行为。据统计，国内目前提供网络直播的平台已有数十家，其中很多都提供体育赛事的直播，但是司法对于体育赛事直播节目的著作权保护却诸多争议，对网络直播侵权行为无明确的规制途径。如果赛事转播机构在付出高额成本，制作出高水准的直播节目后，却因为肆无忌惮的侵权行为而无法获得相应的营收，又无确定的权利基础去寻求法律救济，那么最终影响的是整个产业的发展，观众也将无法收看优质的赛事直播，本质上是对公共利益的损害。因此，从产业发展及公共利益的角度，依据实际情况，认可体育赛事直播节目的作品性，以“作品”的著作权对其进行保护，更为合理。

　　当然，本文并不认为所有的体育赛事直播节目都能构成电影作品，还要具体到个案进行分析判断，但类似中超联赛这等关注度及直播水准都颇高的头部赛事，应当考量市场等相关因素，以更为合理的认定标准，肯定其已具备足以构成作品的“至少的创造性”，受著作权保护。

　　2“信号”保护不能有效规制对体育赛事直播节目的侵权行为

　　中超案二审判决提出，对于体育赛事直播节目的权利救济，应该完善广播组织权的规定以对体育赛事的公用信号进行保护，本文对此持保留意见。依据《著作权法》第四十五条的规定，广播电台、电视台对于其播放的广播、电视享有广播组织权，未经其许可不得进行转播[14] 。从权利的主体上看，广播组织权的权利人为广播组织，只有电视台或者广播电台才有可能作为广播组织权的原始权利人。但在“嘉兴华数案”、“电视粉案”等司法实践中，法院皆认为，法律未对广播组织权的受让主体作出限制，即非广播组织也有可能因为授权和转让获得广播组织权，并据此寻求侵权救济。因为随着主流的观看模式从传统的电视转向网络，体育赛事节目的直播主体早已不限于电台或者电视台等广播组织机构，大量的视频网站、移动直播平台涌现，加之行业版权意识的提高，不乏愿意支付高额许可费用的视频网站以向用户提供独家的网络直播。若第三方未经许可进行转播，侵犯权利人利益，此时就需要对广播组织权的主体作出开放的解释，而不应限于传统的广播组织机构。从权利的客体看，第四十五条中所称的“广播、电视”并非广播电台及电视台所播放的节目，而是承载该节目的广播信号，体育赛事公用信号即属于此种信号，所以权利的客体也符合要求。笔者对二审法院以上两点分析并无异议，但广播组织权的“信号”保护，并不能有效规制体育赛事直播的侵权行为。

　　第一，体育赛事直播节目并不仅仅包含直播信号，还包括转播机构对于节目的组织编排，也即上文所述的体现独创性的三个方面。广播组织权所提供的“信号”保护，并不能涵盖体育赛事直播节目的所有内容，那些转播机构在传播过程中所付出的大量的资金、智力投入等可版权性元素，还是需要以“作品”进行著作权的保护。第二，即便是对“信号”的保护，也存在问题。依据现行法律规定，“网络直播”并不属于广播组织权所规定的“转播”的定义范围，因此，权利人尚难以基于广播组织权排除他人的网络直播行为。如前文所述，网络直播带动了体育赛事直播节目商业价值的提升，但同时也使得侵权方式复杂和多样化，网络直播对于体育赛事直播节目权利人利益的影响日趋深刻，法律的规定显然已经滞后于客观实际的发展。若采用“广播组织权”对体育赛事直播节目的权利人进行救济，则需要对现行著作权法中关于转播行为的定义作出修改，将网络直播行为纳入广播组织权的规制范围，才具可行性。但修法过程并非一日而就，侵权的规制却早已迫在眉睫。

　　综上，在现行法律规定框架下，广播组织权难以对体育赛事直播节目的侵权行为进行有效规制，而依据著作权为体育赛事直播节目提供“作品性”保护，则不存在制度障碍。因此，本文认为，结合行业发展需求，同时顺应国际趋势，应将体育赛事直播节目作为“作品“进行保护，适用著作权进行权利的维护及救济。

　　结语

　　尽管在体育赛事直播节目的固定性和独创性判断问题上存在部分争议，本文依然认为中超案二审判决书对于作品的类型化分析及对电影作品独创性的分析角度所进行的细致论述，十分值得借鉴与学习；同时，关于体育赛事公用信号的救济途径的立法建议也具有相当的现实意义。但笔者认为，体育赛事直播节目还是需要以“作品”给予著作权保护。因为一方面体育赛事直播节目随着互联网技术条件的进步，不仅商业价值空前高涨，侵权方式也日趋复杂多样，仅仅网络直播已让现有的广播组织权所能给予的“信号”保护捉襟见肘，何况未来可能会出现的更多的侵权方式。另一方面，直播技术的发展及观众欣赏水平的提高，也使得体育赛事直播节目早已跳脱出传统的广播及电视转播的定义范围，其内容并非只是信号的传递，而是包含了直播提供者诸多方面的个性创作和思想表达的成果，应该认定为“作品”才能进行完整有效的保护。

　　最后，关于体育赛事直播节目的可“作品性”问题，在学界和司法实务中都还存在诸多有待商榷之处，但相信良性的探讨不仅有利于理论的进步，也会促使理论与实践更加相互适应。诸如“体育赛事直播画面”的固定性和独创性之争议，并未结束，随着互联网环境及体育产业的发展，新的传播形式和争议问题还会不断涌现，理性探讨的空间将会持续存在。真理越辩越明，事物也是永恒发展的，只有根据不同的情况，合理地分析，才能更好地实现法律的规范作用，促进行业的繁荣及社会的进步。

　　（本文仅代表作者个人观点，与知产力无关）

　　【注释】

　　[1] 参见《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》 2.13【体育赛事节目视频】 体育赛事节目视频是否构成作品与体育赛事活动是否构成作品无关。体育赛事节目视频符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护。

　　[2] 北京知识产权法院民事判决（2015）京知民终字第1818号。

　　[3] 同上大佬们都在玩{精选官网网址: www.vip333.Co }值得信任的品牌平台!。大佬们都在玩{精选官网网址: www.vip333.Co }值得信任的品牌平台!

　　[4] 同上。

　　[5] 中华人民共和国著作权法（修改草案第三稿）第三条第（十二）款：视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。

　　[6] 北京知识产权法院民事判决（2015）京知民终字第1818号。

　　[7] 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释（二）》第二条。

　　[8] 参见（2014）朝民（知）初字第40334号。大佬们都在玩{精选官网网址: www.vip333.Co }值得信任的品牌平台!

　　[9] 北京知识产权法院民事判决（2015）京知民终字第1818号。

　　[10] 参见严波：《体育赛事直播节目版权保护路径分析》，《中国版权》杂志2017年第5期。[11] 参见孙远钊：《从著作权独创性谈中超联赛直播案》，知产库 2018-04-04。

　　[12] 中华人民共和国著作权法（修改草案第三稿）第三条第（十二）款：视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。

　　[13] 《 2017年中国体育赛事版权现状分析及价格提升空间分析》，http://www.chyxx.com/industry/201712/589116.html，2017年12月04日。

　　[14] 《著作权法》第四十五条 广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。